2007年12月24日01:44 　 中国网　 余亚莲等

                                    

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2007-12-24 12:05

                                                      许霆案发前在广州拍摄的照片。 许霆家人提供

       打工仔许霆恶意取款17.5万被判无期引发争议。昨天，北大、清华等高校的法学专家齐聚一堂，围绕许霆案进行讨论，有专家认为该案“量刑过重”，可用民法解决，不必动用刑法。

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       全国第四届“法律思维与法律方法论坛”在华南理工大学举行，7名与会专家与2名律师借此于昨日下午召开了“许霆取款案”研讨会。大部分法律专家认为，许霆构成犯罪但被判处无期徒刑则“太重了”。有专家指出，是银行的“引诱”给了许霆犯罪的机会，银行应该向许霆道歉。

       参加该讨论会的有北京大学x 学院教授贺卫方、清华大学教授许章润、北京大学民商法教授张谷、华南理工大学x 学院院长葛洪义、华南理工大学x 学院教授徐松林、许霆辩护律师吴义春等。

       与会专家为何会选择许霆案来专题讨论？华南理工大学x 学院院长葛洪义表示，许霆取款案中涉及到的一些法律认识问题，正好和这次会议的主题“法律思维与法律方法”相契合。

       葛洪义说，对于该案，法律界和公众都有各自不同的认识，“过去我们总认为，现行的法律规定都是很清楚的，按照现行法律规定照办就可以了，法官逐步成为一个使用法律的机器。但事实上，对于一条法律条文可以有多种不同的理解，而且很难说清楚哪一种是错误的”，这时，需要探讨的则是适用法律的方法。因此，才有了对这个个案的研讨。

       与会观点

       吴义春：判“无期”违背了立法初衷

       许霆的辩护律师吴义春表示，在许霆取款案中，法院是严格地按照法律条文一项项套、一步步推理得出的结果——盗窃金融机构，数额特别巨大，无期徒刑。法院首先认为，许霆盗窃的ATM取款机属于“金融机构”的延伸。盗窃金融机构的刑罚设置是这样的：1.盗窃数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；2.盗窃数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑；3.盗窃数额特别巨大的，处无期徒刑或x 刑。

       许霆盗窃了“17万多”构成了“盗窃数额特别巨大”，其起刑点就是“无期徒刑”，法院判“无期”已经是往最低的靠了。

       吴义春认为，这个推理过程本身没有问题，很多法律界人士都可能这么判。令人诧异的是，按照法律判决出来的结果却让所有人都觉得“太重了”，违背了立法的初衷。那么只可能是以下几种情况：“法院判错了，立法出了问题，法律思维出了问题”。

       贺卫方：这是一个不可思议的盗窃

       北京大学x 学院教授贺卫方表示，许霆案是一个疑难案件，在罪与非罪、构成怎样的犯罪方面，使用现行法律很难简单回答。媒体和舆论则把许霆视为弱者给予了更多的同情，这种同情不是因为他“被判有罪”而是因为他“被判无期”，判罚过分严厉了。

       贺卫方认为，首先，许霆的行为构成盗窃，171次恶意取款，并不是一个非常少的次数，他有非法占有的故意。但这个案子有两方面问题：“柜员机是否是金融机构”，“许霆是否采用了秘密窃取行为”，如果把ATM机算作“金融机构”，再加上他盗窃数额“特别巨大”，那么，法院的判决就很难推翻了。

       许霆跟寻常人一样，大摇大摆地进入了一个场所，用自己的真实身份取了钱，很少听说有人这样盗窃的，只能说，这是一个不可思议的盗窃。

       其次，银行有没有过错？将这起盗窃案的全部责任归咎于银行肯定不对。但是，案发后整整20多个小时银行都不知道，对银行来说，这是很长的一段时间，银行应该有一种警报机制，一昼夜过去了，银行什么都没有发现，是否存在过错呢？

       第三，关于“无期徒刑”的问题。一个国家法律秩序的维护不应该特别依赖于酷刑，人类历史表明残酷的刑罚是不能抑制犯罪的，不公正的刑罚、过分的刑罚只能把一个人毁掉。刑罚最终的目的是通过教育的方式让人改过自新。目前，我国越来越减少x 刑，全世界都在提倡非犯罪化、非刑罚化，如果能用民事手段解决的就不应该动用刑事手段。在这个案件中，许霆的罪过程度并不是特别严重，我不赞成无期徒刑。无期对一个24岁的孩子意味着什么？法律界应该有人道主义的关怀，而不是一味地追求某种程度的报复。

       许章润：银行该向被告道歉

       清华大学教授许章润说，无论作为一个法学专家还是一个普通公民，对此案只有一个强烈感受——“法律太严苛了”。

       一个侵占财产的行为以付出终身自由为代价，这是一个绝大的讽刺。是“乱世用重典”的思维在作怪，还是判决出了问题？

       在许霆案中，首先是银行没有能够提供合适的服务，由于银行服务的不完善，银行的疏忽给了许霆可乘之机，导致许霆恶的一面被勾起，银行应该负起“引诱”的责任。

       银行可比作在夜晚穿着暴露的女性，是这种暴露诱发了强奸行为的发生。你的疏忽引诱让我一时失控，加害人因被害人的引诱而导致的犯罪，应当考虑从轻量刑。为此，银行应当向被告人道歉，“我提供的服务不合理，引诱了你的犯罪”（全场鼓掌）。

       许章润还戏言，被告人应当提起民事诉讼状告银行，要求其道歉。

       另外，银行和顾客之间的是平等的民事法律关系，是一种债务债权的关系。案发后，银行应该首先用民事手段来向许霆进行追讨，而不应该直接动用公共权力。不该一开始就找警方、检方、法院，采用这种强强联合的强权方式来解决问题，这种行为是很粗暴的，没有把顾客当做上帝来看待。

       这个案件让我们感到刑事审判的冷酷，在双方的一个民事纠纷里，代表公共权力的司法机关本该超脱于上，但实际上却产生了金融机构、司法机关一致对外的强权行为，这才是最大的弊端。

       张谷：定罪没问题量刑接受不了

       北京大学民商法教授张谷的观点与许章润相反。

       他认为，从法学上看，所谓的金融机构主要包括银行、保险公司、信托公司等。ATM的出现是为了降低交易成本，不管距离银行远近，它都应该是银行这个法律主体的一个组成部分，也是金融机构的组成部分。

       许霆取款时，ATM虽然知情，但却不能像自然人那样将这件事告诉给银行，因此，可视为“银行并不知情”，具有了“秘密窃取”的特征。在第一次取款中，许霆货币增多而银行货币减少，构成不当得利。但在其后的取款中，许霆是将取款作为一种窃取手段进行利用，其行为就构成了盗窃罪。

       其二，“盗窃金融机构”要加重刑罚也是有一定的立法目的的。银行容易成为盗窃抢劫的目标，需要特别的保护。如果一个国家的刑罚没有对金融机构进行特殊保护，那么，这个国家的银行就会成为众矢之的。因此，刑罚重点保护银行有一定积极意义。

       另外，银行有严格的保安系统，突破层层关卡进入银行盗取东西并不容易，如果真的成功了，其行为则比较恶劣，法律上将这种行为作为“加重情节”是可以理解的。但本案并不是这种情况，并没有突破层层保安，属于例外的情况，应该特殊处理。

       该案从定罪上没有异议，但在量刑上让大家接受不了。

       对此，许章润接着表示，对金融机构提供适当的、额外的保护，他没有异议。但这种“特别”不能改变它作为商业服务机构的法律地位，它毕竟只能是民事法律关系中的一方当事人，不能给它更多的过份的照顾，更不能厚此薄彼。

       在许霆案件中，我们严格按照法律逻辑来推理，推理来、推理去，推出的最终结果让大家都觉得“比较重，应该判轻点儿”。

       法院根据法律推理出来的判罚本不应该违背一般人的常理，但本案讨论来讨论去，最终的结果是大家有一个共识——“龟儿子，太重了”！

       徐松林：民事能解决不该动用刑事

       华南理工大学x 学院教授徐松林表示，盗窃的特征是“秘密窃取”，在该案中，许霆使用他的真实身份、使用自己的工资卡、公开取钱，不能算作是“秘密窃取”，只能算民事上的不当得利。第二，将“出错的柜员机”认定为“金融机构”是否合适？在国内，没有任何法律解释说过，一部有瑕疵、乱吐钱的柜员机是金融机构。柜员机是银行的设施，它必须是在银行的控制下才能视为“金融机构的延伸”，现在它出错了，金融机构不能控制它了，还能将其定性为金融机构吗？

       第三，刑法代表的是国家公权力，事到迫不得已时才适宜动用。如果能用民事途径解决，为什么要刑法干预？

       另外，根据刑法定罪还要考察“期待可能性”。人非圣贤，当一个正常人发现柜员机出现“可用1元存款取走1000元”的漏洞时，相信多数人会选择多次取款，既然所有人都有可能做出该行为，那么刑法就不该判所有人犯罪，同理也不该定涉案人许霆的罪。

新快报记者 余亚莲 黄琼

ATM机出故障 男子171次恶意取款被判无期

2007年12月17日04:02 　 金羊网-新快报　

       本报讯 (记者 黄琼 见习记者 李斯璐) ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。

       账户里170元取走17.5万

       据公诉机关指控，2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。

       同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。日前，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

       对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。

[ 本帖最后由 007 于 2007-12-24 12:15 编辑 ]

       171次恶意提款获重判

       同为利用ATM机漏洞盗取，为何两人判刑如此悬殊呢？广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。

       柜员机视为金融机构太严苛？

       根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。

       那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。

男子171次恶意取款续：九成网友认为量刑过重

2007年12月18日01:41 　 金羊网-新快报

       本报昨日《男子171次恶意取款被判无期》的报道出街后，立刻引发各方热议。

       全国各大网站众多网友围绕“既然ATM机出故障，男子恶意取款是否该获重刑？”发表评论。其中在某网友的论坛票选中，有九成以上的网友认为银行有错在先，法院不该重判被告小许。一名网友看到报道后惊讶地认为：“从ATM机中多取17.5万就判无期，实在‘太夸张’。”

       九成网友认为量刑过重

       昨日凌晨3时，本报的相关报道在新快网上登载后，先后被中新网、东方网、中国新闻网等95个网站转载，90％网友都认为“量刑过重”。在某论坛上，凌晨3点到昨日下午5时期间，回复报道的帖子共4604条。

       记者看见，网友观点基本上“一边倒”，都认为法院“判得太重”。在某网专设的投票区上，截止到昨日下午5时，有27166名网友参与投票，认为“不该获重刑”的有24524票，占总投票人数的90％；仅有2642票认为“应该获重刑”。苏州的“jindengxu”认为：“作为公民我们不能贪便宜！但是这个代价对人民群众来说是否太重了呢？”

       有律师认为不应究刑责

       在各大网站上，还有不少律师表露身份，提出专业意见。

       一位深圳律师表示，客户持卡在ATM机上提款的行为属于一种民事合同行为，而不应作为追究刑事法律责任的依据。小许在取钱时，柜员机完成了所有的既定程序，其多吐了钱，是银行自己的失误，这应属不当得利而非盗窃：“如果他的账户里没有钱，正常情况下应该是交易失败。既然能取出钱，那就和取款人无关，是银行自己的错误，这只能按民法上的不当得利追回这笔款，但不能追究取款人的刑事责任。”

       对所谓的“逃跑”问题，该律师表示，刑法中的合同诈骗罪有卷款逃跑的可以进行客观归罪的规定。但是，盗窃罪没有这样的说法：我因为你的失误得到了不属于自己的东西，构成的只是一种民事上的债的关系，你找不到我，只是对你的诉权、胜诉权及胜诉的成本造成一些影响而已，这种影响并不足以改变事件的性质。在该律师的发言之后，共有30多名网友跟帖赞成。

       网友质疑

       银行出了错为啥没责任？

       许霆是因ATM机故障乱吐钱诱发“贪念”才被起诉，对此有网友认为，银行有错在先。有市民表示，现实生活中ATM机经常出错：“ATM是金融机构,ATM吞我的钱是不是算抢劫呀？”东莞网友“张飞”分享了亲身经历，被ATM机吞卡等了7-15个工作日才出结果，“为什么同样是占了对方的财产，银行那里不用负任何责任，到了个人就要判重刑！”不少网友调侃地表示，”银行多给了就说储户盗窃，那哪天银行给少了，我们能不能告银行诈骗呢？“

       专家说法大PK

       赞同重刑

       公安大学法律系副教授 黄娜

       ●判盗窃罪并无不当

       中国人民公安大学法律系副教授黄娜认为，许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为构成盗窃罪，法院判决并无不当。

       从主观方面来看，许霆是以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行盗取。如果他第一次取款是偶然错取的话，那的确仅构成不当得利。但在本案中，得知出错后，许霆反而告知朋友，二人更多次返回取现，其非法占有的想法毋庸置疑。

       ●ATM机是银行延伸

       对有关专家提出ATM机为金融机构的延伸，黄娜表示赞同。她说，从现实上来看，盗窃金融机构并非把机构盗走，而是盗窃其拥有的财产。ATM机虽然不是银行的营业场所，但其财产属于金融机构，因此说其为延伸并不为过。

       ●许某行为“情节恶劣”

       在本案中，许霆不仅一再盗取，还将其告知他人犯罪，随后更在潜逃中将巨款挥霍一空，被抓获无一追回，整个过程并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，其不仅仅是盗窃数额巨大符合法定范围，其犯罪和悔罪等方面也存在情节恶劣，法院在法定范围内从重判决并无不妥。